Bestimmung des Kreises der vergleichbaren Arbeitnehmer
Einzubeziehen sind alle gegenseitig austauschbaren Arbeitnehmer der gleichen betrieblichen Hierarchiebene (sog. „[wiki:Horizontale Vergleichbarkeit]“), also alle, die nach arbeitsplatzbezogenen Merkmalen und nach den individuellen vertraglichen Regelungen im Rahmen des [wiki:Direktionsrecht] versetzt werden könnten. Zu prüfen ist dabei ob der Arbeitnehmer, dessen Arbeitsplatz weggefallen ist, auf einen anderen Arbeitsplatz versetzt werden könnte und (ggls. nach kurzer [wiki:Einarbeitungszeit]) die Funktion des dort beschäftigten Arbeitnehmers ausfüllen könnte.
Auswahlentscheidung
Nach den im Gesetz abschließend aufgezählten Gesichtspunkten ist dann unter den vergleichbaren [wiki:Arbeitnehmer] derjenige zu ermitteln, den eine Kündigung am wenigsten hart treffen würde. Dieser „sozial stärkste“ Arbeitnehmer ist dann zu kündigen. Seit [wiki:1. Januar] [wiki:2004] sind dabei ausschließlich folgende Kriterien zu berücksichtigen:
- Dauer der [wiki:Betriebszugehörigkeit]
- Lebensalter
- Unterhaltspflichten
- Schwerbehinderung
In Betrieben, in denen ein Betriebsrat gewählt ist und die Betriebsparteien eine sog. [wiki:Auswahlrichtlinie] (vgl. [url:http://bundesrecht.juris.de/bundesrecht/betrvg/__95.html|§ 95 BetrVG]) vereinbart haben, sind dabei die Regelungen einer solchen Auswahlrichtlinie zu berücksichtigen. In diesem Fall kann im Kündigungsschutzprozess die Sozialauswahl nur noch auf „[wiki:Grobe Fehlerhaftigkeit]“ überprüft werden. Grob Fehlerhaft ist die soziale Auswahl erst dann, wenn die gesetzlichen Auswahlkriterien überhaupt nicht zu Grunde gelegt wurden oder die einzelnen Gesichtspunkte in einem auffälligen Missverhältnis zueinander gewichtet wurden.
Herausnahme einzelner Arbeitnehmer aus der Sozialauswahl
Es bestehet die Möglichkeit, einzelne Arbteitnehmer aus der Sozialauswahl herauszunehmen. Zum einen kann der Arbeitgeber bei der Auswahl Arbeitnehmer herausnehmen, deren Weiterbeschäftigung "[wiki:Im berechtigtes betriebliches Interesse]" liegt ("Herausnahme der [wiki:Leistungsträger] aus der Sozialauswahl").
Insbesondere die neue Formulierung des Gesetzes, wonach eine Sozialauswahl nicht stattfinden muss, soweit dies zur „Erhaltung der [wiki:Personalstruktur] des Betriebes im berechtigten betrieblichen Interesse liegt“ kann bei einer entsprechend weiten Auslegung der Vorschrift durch die Arbeitsgerichte den vor allem durch Lebensalter und langjährige Betriebszugehörigkeit erworbenen [wiki:Sozialer Besitzstand] vieler (vor allem älterer) Arbeitnehmer wertlos machen.
Die Reichweite dieser seit 1. Januar 2004 geltende Neuregelung, die bereits unter der Regierung Kohl in fast identischer Form vorübergehend eingeführt worden war, ist bislang von der Rechtsprechung noch nicht ausreichend geklärt.
Eine ähnliche Wirkung hat auch die wiedereingeführte Möglichkeit eines "[wiki:Interessenausgleich] mit Namensliste". Hierbei einigen sich Arbeitgeber und Betriebsrat auf die zu kündigenden Mitarbeiter. Die Sozialauswahl ist auch in diesen Fällen, ähnlich wie bei der Auswahlrichtlinie auf "grobe Fehlerhaftigkeit" beschränkt und die Anforderungen an die Darlegungs- und Beweislast verschlechtern sich zu Lasten des Arbeitnehmers.
Sonderfall: Kündigungsschutz in Kleinbetrieben
Zwar gilt das Kündigungsschutzgesetz nur in Betrieben mit mehr als 10 Mitarbeitern (früher 5). Aus diesem Grund ist auch erst nach Erreichen dieser Grenzen eine Sozialauswahl der oben beschriebenen Art vorzunehmen. In einigen Ausnahmefällen hat das Bundesarbeitsgericht aber eine "Sozialauswahl in Kleinbetrieben" bejaht. Diese Entscheidungen betrafen Fallgestalltungen, in denen die Gegenseitigen sozialen Belange und das Mindestmaß an sozialer Rücksichtnahme in eklatanter weise verletzt wurden. (Urteil vom 21.02.2001 AZ: 2 AZR 15/00, im Internet auf der [url:http://www.bundesarbeitsgericht.de/|Hompage des Bundesarbeitsgerichts])
siehe auch:[wiki:Vorlage:Rechtshinweis]
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